对“同性卖淫罪”的法律思考

　　有人认为：在我国立法和司法实践中，卖淫嫖娼是指异性之间的行为。同性之间的性行为，在我国立法上还是一个空白。

　　但也有人认为：刑法并没有明确卖淫的主体是男性还是女性，也没有限定卖淫仅仅指异性之间，同性之间的卖淫行为当然在其禁止之列。

　　刑法第358条规定：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　（一）组织他人卖淫，情节严重的；

　　（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；　

　　（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；

　　（四）强奸后迫使卖淫的；

　　（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　2003年3月，卫生部疾病控制司副司长陈贤义说，我们需要更多地关注同性恋传播艾滋病问题。陈贤义在题为《中国艾滋病防治工作的进展》的报告中指出：有限的数据表明，艾滋病已经进入这一人群。而个别调查显示，感染率高达10%以上。由于绝大多数男同性恋和双性恋实际上都有家庭，所以对女性已构成威胁。
　　
　　按照我国法律的有关规定某些形式的同性性行为是违法的，甚至构成犯罪。
　　
　　一、某些同性性行为会因为触犯刑法而构成犯罪，并应承担相应的刑事责任，涉及的罪名如下：
　　
　　1.聚众淫乱罪。1997年3月新修订的刑法不像有人所认为的那样，取消了流氓罪，而是将其分成更加具体的新罪名。刑法第三百零一条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑或拘役、管制。”这其中的淫乱被多数学者认为应该包含同性淫乱。
　　
　　2.猥亵儿童罪。这同样是从流氓罪中分离出来的新罪名。“猥亵”行为既可以强制手段实施，也可以非强制手段实施，如利用儿童的年幼无知和好奇心理。“儿童”指不满14周岁的女童及男童。
　　
　　3.故意传播性病罪。刑法第三百六十条规定：“明知自己患有严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”其中卖淫指以赢利为目的的于他人性交的行为，包括向同性卖淫。
　　
　　4.组织淫秽表演罪。刑法第三百六十五条规定：“组织进行淫秽表演的，处以三年以下有期徒刑、管制或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上，十年以下有期徒刑，并处罚金。”
　　
　　二、某些同性性行为因为违反《治安管理处罚条例》(以下简称条例)或者其他行政法规而受到行政处罚(即治安处罚)，包括警告、罚款、拘留和劳动教养。
　　
　　1.在公共场所发生同性性行为，若后果严重有伤风化，可以被公安机关认为是在实施“其他流氓行为”。依照条例十九条规定，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。需要指出的是，包括公厕、公共浴室在内的供不特定的公众使用之场所，均属于公共场所。
　　
　　2.某些人以男妓身份向其他同性卖淫，则双方都会被认定是在卖淫嫖娼，而处以5000元以下罚款，15日以下拘留甚至劳动教养。