对我国离婚案件法律程序适用的理论探讨

         不知从何时起，我们在对离婚案件的处理上，出现了两个倾向：其一，一味追求工作效率，对离婚诉讼大量适用简易程序。只要当事人一方提出离婚，当即就可以受理、开庭、审理，甚至判决。一些法院对离婚案件当天就能审结，还有的法院最快时只须15分钟就解除了一桩婚姻。民事诉讼简易程序的适用对象主要成了婚姻家庭案件，特别是离婚案件，以为不如此不能节省司法资源，体现司法效率。其二，随着民政部颁布的《婚姻登记条例》的实施，对合意离婚的处理程序越发简捷。婚姻登记机关的登记员只须简单询问，当场就可以颁发离婚证明。婚姻登记机关放弃了管理的职能，否则就是干涉了公民的“私生活自主权”。实践中，怎样才能做到既保障离婚当事人的诉讼权利、又方便当事人进行诉讼？如何平衡人民法院在审理民事案件时公正与效率的关系？笔者试图对我国离婚案件的法律程序适用方面进行一些实践总结和理论探讨,以期抛砖引玉。

　　一、离婚诉讼的特殊性不适用简易程序

　　当今世界，社会文明、法律进步的一个标志是婚姻自由，包括结婚自由和离婚自由。结婚自由是当事人有权依法决定自己与谁结婚，任何第三人都无权干涉；离婚自由是当夫妻感情确已破裂时，任何一方都有权提出离婚，他人不得阻碍。然而，婚姻自由必须是双方的自由，体现当事人双方的而不是任何一方的意志，任何人单方面强调自己的自由和权利，势必会影响和妨碍他人的自由和权利。如果说，结婚自由不能理解为一方的自由，不允许一方将自己的意志强加于另一方，必须征得双方的同意，那么，离婚自由从逻辑上讲就很难理解为一方想离就离，将自己的意志强加于他人。这才是真正的婚姻自由，也才是婚姻自由所要达到的目的。婚姻和家庭是人生中的大事，家庭幸福是人们奋斗的终极目的之一，它关系着每个人的切身利益，也牵涉到相关其他人的权益。当然，我们并不认为离婚率与社会稳定之间有必然的因果关系。我们不反对离婚，也不应限制离婚，一个名存实亡的婚姻给当事人带来的痛苦是有目共睹的。但我们绝不能鼓励轻率离婚，因为它不仅会给当事人带来痛苦，更会给子女、家庭和社会带来极大的危害。马克思说“离婚是对已死亡的婚姻的宣告”，实践也反复证明，只有当解除一个“夫妻感情确已破裂、调解无效”的婚姻时，双方当事人才有可能从中受益。

　　《婚姻法》第32条规定，“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”该条规定是当事人进行诉讼离婚的法律依据，同时，法律将判断当事人是否“感情确已破裂、调解无效”的权限赋予了法院，是法院对已经死亡的婚姻依法裁定“准予离婚”的法律依据。它要求我们法院在审理离婚案件时必须认真、慎重地对待，对已经死亡的婚姻不予维持，对感情尚未破裂的婚姻不匆忙判离，对可以调解结案的案件尽量调解而不下判决。它也要求法院适用正确的诉讼程序审理离婚案件，切实保证当事人的诉讼权利和实体权利。然而，在现实的司法活动中，对离婚诉讼一律适用简易程序似乎已成了趋势，随着最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《规定》）2003年12月1日实施，这种趋势也似乎找到了法律依据。《民事诉讼法》第142条规定，对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件可以适用简易程序。根据这一规定，《规定》对可以适用简易程序审理的民事案件用排除法加以了明确，其第一条规定：适用简易程序的例外情况包括（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；……（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。结合《规定》第14条的内容看，婚姻家庭方面的纠纷包括离婚案件似不属于排除适用简易程序的例外情况。也就是说，一般的诉讼离婚案件，如果事实清楚、权利义务关系明确，争议不大，法院可以适用简易程序进行审理。

　　简易程序之所以简易，是相对于普通程序而言，其特征表现为“简便易行”：（1）起诉方式简便。可以口头起诉；（2）受理程序简便。案件简单明了当即就能受理；（3）传唤方式简便。捎便条、打电话、带口信等方式均可；（4）审判组织采用独任制。一名审判员就可以审理判决案件；（5）庭审程序简便。审判员对法庭调查和法庭辩论的顺序等可灵活掌握；（6）审结期限较为紧凑。案件应在立案后3个月内审结。目前，我国对婚姻关系的解除有两种制度：一种是登记离婚制度，由婚姻登记机关解除婚姻关系，目前适用于男女双方自愿离婚达成离婚协议的情形，即合意离婚适用的程序；另一种是诉讼离婚制度，指依诉讼程序由法院裁决。目前适用于男女一方要求解除婚姻关系，另一方不同意解除的离婚纠纷，即片意离婚适用的程序。法院在裁决片意离婚的案件时，判断当事人是否“感情确已破裂”，依修改后的《婚姻法》第32条规定，应该是“（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。”根据上述法律规定，结合实际生活中的情形，离婚案件是否属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的案件？离婚诉讼是否可以普遍适用简易程序？分析如下：

　　其一，如果当事人之一属于上述（一）至（三）项的情形，即属于有过错的离婚，过错方一般不会轻易承认自己有这些过错，因为他们有可能要因此承担离婚损害赔偿的责任，起码有这些行为也是对其人格的一种否定。因此，属于这类情形的离婚案件，在诉讼过程中，双方当事人会有大量的举证、质证、陈述和辩论等行为。显然，这类案件应不属于“事实清楚、权利义务关系明确”的民事案件。

　　其二，如果当事人因为上述第（四）项原因离婚，虽说双方都无过错，但由于我国尚未建立分居制度，分居的空间含义和实质内容均无法确定，因此在诉讼过程中，同样会产生复杂的证据证明问题。一般来说，这类案件也不应属于“事实清楚、权利义务关系明确”的案件。

　　其三，实际上，在人们的现实生活中，大量的离婚案件是因为“其他导致夫妻感情破裂的情形”，这些情形往往是“公说公有理，婆说婆有理”一类的清官也难断的家务事。虽然，最高人民法院曾经颁布了《审理离婚案件如何确定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（以下简称《具体意见》），但俗话说“幸福的家庭是相似的，不幸的家庭各有各的不幸”，《具体意见》不可能囊括所有的婚姻不幸，而且这些不幸是真不幸还是假不幸，是无法弥补的不幸还是可以弥合的不幸，是应该离婚的不幸还是可以继续共同生活的不幸，法官要在短时间内迅速判断是不太可能的。看来，这些案件也少有属于“事实清楚、权利义务关系明确”的。

　　其四，当然我们不能排除实际生活中有“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的离婚案件，但相对于大量的离婚案件来说，这类案件并不带有普遍性。除极少数情形外，离婚诉讼中的当事人之间一般都争议较大，无法达成或暂时无法达成协议，否则他们就会选择登记离婚的方式，不必到法院去“家丑外扬”地争个脸红脖子粗了。一般而言，当事人无法达成协议的情形主要包括是否同意离婚、子女由谁抚养、抚养费用的确定、夫妻财产如何分割以及共同债务的承担等问题。有的当事人对其中的一个问题有争议，也有的当事人对若干问题或所有的问题都争执不下。“离”与“不离”从来就是一个问题，而现在如何“离”更是无法简单判断。随着老百姓经济生活的明显改善，一些家庭在解体时有大量的财产需要分割，需要重新确定所有权人；我国实行计划生育政策，大多数家庭只有一个子女，离婚时对孩子抚养权的争夺更是激烈。凡此种种，直接关系到当事人自己的切身利益以及子女和家人的利益，很难说这样的离婚案件“权利义务关系明确”。

　　此外，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的案件，虽有法律规定应准予离婚，但是，这类案件依法也不属于适用简易程序的案件。

　　由此可以看出，虽然《规定》将婚姻家庭纠纷包括在适用简易程序的范围内，但是实际生活中，大量的普通离婚案件应不属于可以适用简易程序的民事案件。

　　二、对离婚案件仍应注重调解程序

　　《婚姻法》第32条第2款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确以破裂，调解无效，应准予离婚。”它是在法院审判人员的主持下，由双方当事人自愿协商、达成协议、解决纠纷的一种方法。它既不同于“由有关部门进行调解”的诉讼外调解，也不同于其他民事案件在审理中的调解，并不以当事人自愿为前提。由法院进行调解，可以促使双方当事人平息怨恨、减少敌对，对自己的婚姻状况和今后的生活进行充分的考虑，珍惜与配偶的婚姻关系。即使不能调解和好，也可以调解离婚。调解离婚有助于解决财产和子女问题，由此达成的调解离婚协议，双方当事人一般又能自觉履行。基于这个原因，调解不是可有可无的形式，而是离婚案件法定的不能省略的必经程序，是法院行使国家审判权的一种方式。因此，法院在审理离婚案件的整个过程都必须贯彻调解为主的原则，从受理案件开始到判决前为止，审判人员都可以依职权主动进行调解。同时，在我国调解不仅是审理离婚案件的程序性要件，也是判断应否准予离婚的实质性要件之一，只有当夫妻双方“感情确已破裂、调解无效”时，法院才可以准予离婚。然而，《规定》第14条规定，“下列案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷……。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”根据这一规定，如果离婚案件“当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的”，人民法院就可以不进行调解而直接开庭并当庭宣判了，这显然与婚姻法的立法精神及调解原则的目的相悖。

　　《规定》第23条规定，“适用简易程序的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外”。同时其第27条规定“适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当放庭宣判”。笔者认为，如果适用这样的程序解决离婚案件，若非是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的离婚案件，是否会失之简单或草率呢？由于简易程序对案件的审结期限规定较严格，因此，对于简单的民事案件可以一次开庭、当庭宣判。但是，对于事实尚未清楚、权利义务尚不明确以及即使经过了法定的调解程序也没有达成协议的争议较大的离婚案件，一次开庭能否就使案件事实清楚、权利义务确定？法庭又是根据什么事实当庭判决的？如果该离的没有判离，按照法律规定，没有新情况和新理由，原告在6个月内又起诉的法院不予受理（《民事诉讼法》第111条），这将人为地延长当事人不必要的痛苦；特别是如果不该离的判离了，轻则使人抱憾终生，重则酿成恶性事件。也有人说，不该离的婚还可以复婚，不少协议离婚的人过了一段时间后感到还是自己原来的配偶好，因而又复婚了。但离婚不是儿戏，它给当事人、子女和家庭造成的创伤是无法弥补的，毕竟破镜重圆后还会有裂痕，更何况经过一番唇枪舌剑的争斗后，又有多少破镜还能重圆？我们并不赞成对离婚案件一味采取拖延战术，人为地延长当事人痛苦的时间，但是，法院适当放慢审判节奏，积极进行调解工作，甚至将案件冷处理一段时间，让当事人有更多机会冷静思考他们的关系，平和妥善地处理离婚所涉及的种种问题，防止和减少草率行为，人间将会减少多少遗憾！从这个意义上讲，多数的诉讼离婚案件仍然不应适用简易程序。

　　当然，在诉讼过程中，双方当事人或其代理律师为尽快解决纠纷，可以自愿选择适用简易程序。即使这样，根据《规定》第2条，仍须经人民法院的审查同意，审查的标准仍应是案件纠纷“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”，而不应单纯以双方当事人的意志为准。同时，法院也不应“违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序”。事实上，在诉讼过程中，当事人及其代理人对适用普通程序还是简易程序解决纠纷，仍有可能达不成协议。因此，应根据《规定》第3条，“当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理”。而不应忽视诉讼当事人的合法权益，甚至牺牲公平、公正，片面追求法院的办案效率和结案率，将“事实不清、权利义务关系不明确”或“争议较大”的离婚案件纳入简易诉讼程序解决。

　　三、登记离婚程序之实践性问题

　　那么，什么样的离婚案件应该适用简易程序解决？笔者认为，应将合意离婚纳入诉讼领域，适用简易程序解决。所谓合意离婚，是指男女双方自愿离婚、并达成了离婚的协议，又称为两愿离婚。目前我国对合意离婚适用登记离婚制度。根据我国《婚姻法》第31条规定，“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”有学者认为，登记离婚制度注重婚姻双方当事人的主观意愿，不追究离婚的具体理由和婚姻生活的细节，有利于保护个人的隐私权并消除离婚中的对立情绪，是婚姻自由的重要体现。同时，这一制度的弊端也较明显，其中最突出的问题是有的当事人草率离婚，不考虑婚姻所承担的责任甚至损害他人利益。因此，目前世界各国采取该制度的国家并不多，仅有日本、比利时、墨西哥等10多个国家和地区。即使在这些国家和地区，对当事人登记离婚时仍有种种限制，如规定当事人应慎重考虑的期限，规定限制权利滥用的措施，强调保护当事人和子女利益，体现公平原则，要求国家权利介入。此外，有些国家对当事人协议离婚规定仍须经法院批准。随着改革开放的深入进行，我国的国情已发生重大变化，一些原来已成定论的东西需要我们重新审视。笔者认为，登记离婚制度中存在的一些问题已不能完全适应公民的现实婚姻生活：

　　1、离婚审查问题。原民政部《婚姻登记管理条例》第16条规定，“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起1个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。”2003年10月1日实施的《婚姻登记条例》将该条内容修改为“婚姻登记机关应当离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”两相对照，不难看出，两个规定都要求登记机关对离婚申请进行审查。所不同的是，原条例的审查期限为“一个月”。现条例改为“当场”。《婚姻登记条例》之所以这样修改，是因为它改变了婚姻登记机关的行政管理性质，登记机关不再主动管理，滥行权利的后果由当事人个人承担。然而，离婚不仅事关个人私利，滥行权利也有可能关系到对方或他人的利益，甚至是社会道德和公共秩序。不论是法院还是其他部门，仍有必要主动管理，否则离婚登记制度就没有存在的意义。当然，我们不是说一个月的审查期限就一定能做到认真或有效果，但无论如何“当场”的“审查和询问”都只能是形式审查，对是否真实的体现双方的离婚意愿和一致协议，是否存在欺诈或胁迫等行为，是否体现了保护妇女和儿童合法权益的精神等，则不能真正审查出来。至于说到对尚有和好可能的赌气式离婚，登记机关“当场予以离婚”的不调解态度，也会使本不应解体的婚姻解体。

　　2、妇女权益和未成年子女权益的问题。我国婚姻法的一个基本原则是在婚姻自由和男女平等的前提下，特别保护妇女和儿童的合法权益。其立法精神集中体现了国家对弱势群体的保护。因此，我国《婚姻法》规定了男方在女方特定时期的限制离婚制，规定了在离婚财产的分割上照顾子女和女方的利益，规定了离婚时对生活困难一方（主要是女方）的经济帮助，规定了对婚姻过错方（实际生活中许多是男方）可以提出损害赔偿的请求等；同时，《婚姻法》还规定，离婚后父母对子女（特别是未成年子女）仍有抚养和教育的义务，子女有权接受离异父或母的抚养和探望。然而，在一些申请登记离婚的当事人中，有些人特别是女方为了表示自己的独立或“有志气”，或为了尽快解除婚姻、或为了满足对方提出的条件、甚至迫于对方的压力等原因，放弃了保护自己权益的要求，甚至放弃了代子女索要抚养费或足额生活费的权利，与对方达成了离婚协议。这种协议表面上看来，是双方当事人自愿达成的，符合登记离婚的要件，但其实实质是以牺牲自己的利益和子女的权利为代价的，是违反婚姻法精神的。姑且不论当事人一方是否自愿放弃了权利，即使其甘愿过清贫的生活，她（他）也没有权利放弃子女应享有的权利。要求子女与其共患难，对未成年人的身心发展也是弊大于利的。被抚养和被探望是子女的权利，除了子女自己，其他任何人不能代其放弃。但是，目前对这样的离婚协议，登记离婚制度中的审查方式是无法查出来或不去审查的。

　　3、假离婚问题。虽然大多数离婚当事人在达成离婚协议时，能够按照法律和双方的意愿，合理的分割家庭共同财产，承担家庭共同债务，但是，离婚协议中各种规避债务的行为也层出不穷。一些人为了达到恶意逃债的目的搞假离婚，甚至约定将共同财产全部归一方所有，自己只承担债务，通过所谓“离婚不离家”的方式，侵犯债权人的合法权益。

　　在司法实践中，这种例子绝非少见。特别是目前我国《婚姻登记条例》仅规定，离婚协议书应载明当事人对债务处理等问题有“协商一致的意见”，婚姻登记机关对离婚协议也仅进行形式审查，目前又尚无法律制裁不能偿还债务的债务人，使多数企图通过假离婚逃债的人达到了目的，而使债权人则束手无策。因此，《婚姻法解释（二）》虽然规定“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”但同时又规定了“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”其实，这种规定实在是面对离婚登记制度中存在问题的无奈之举。实际上只能徒增法院的工作量和工作难度，也增加了更多发生民事纠纷的机会。笔者认为，将当事人的离婚问题直接适用诉讼离婚制度解决，使法院通过审查双方离婚协议的方式，衡量当事人的债权债务分配的合理性，虽不可能完全杜绝当事人规避债务的情况，但可以在很大程度上防止这种情况的发生。

　　4、离婚登记证明的域外承认问题。正是由于登记离婚制度的种种弊端，多数国家并不采用这种离婚制度，也不承认当事人因此而取得的离婚登记证明，诉讼离婚仍是这些国家解除当事人婚姻关系的惟一途径。在全球一体化的今天，各国人民的交往日益频繁，这种交往的需要在改革开放的中国尤其明显。虽然各国处理涉外民事案件时一律适用本国的程序法，但若使我国做出的离婚证明得到别国的承认，采用登记离婚的方式显然是不行的。因此，我国对涉外离婚的案件，不论是合意离婚还是片意离婚，一律按诉讼程序办理，即使双方自愿也不能适用登记离婚程序，避免这种诉讼外离婚的效力得不到域外承认的问题。因此，法律应规定无论离婚案件是否含有涉外因素，一律按诉讼程序处理，由司法机关进行裁决。

　　5、离婚后不履行协议或反悔问题。当事人在达成离婚协议办理登记离婚后，可能会出现一方拒绝履行离婚协议的情况，还有可能出现当事人对财产分割和子女抚养等协议的反悔、重新起诉的情况。根据最高人民法院1986年民他字第45号批复，法院应当受理并给予妥善处理。而《婚姻法解释（二）》第9条也规定，男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。虽然《婚姻法解释（二）》第9条还规定“人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求”，但法院对受诉案件仍须进行审查。同时，登记离婚的案件重新进入诉讼程序，还可能出现由于离婚时间太久，使案件事实不清或争议较大的复杂局面，使争议案件不能适用简易程序，徒增法院的工作量和工作难度。此外，事过境迁，还会给当事人的举证带来困难，使法院无法准确审查是否存在欺诈或胁迫的问题，无法采纳当事人的合理主张并保护其合法权益。

　　四、关于建立诉讼离婚制度的构想

　　婚姻家庭案件，特别是离婚案件与一般民事案件比较，在案件的主体、客体及权利义务关系上有明显的区别。从以上分析我们可以看出，无论是离婚诉讼的案件性质、类型还是简易程序的特点和审理过程，都决定了它们相互之间的不适应；而登记离婚中存在的问题也说明，登记离婚制度存在着诸多缺陷，已不再适用于合意离婚。实际上，在我国目前的程序性立法及司法解释中，对审理婚姻家庭案件的规定与一般民事案件多有不同。因此，笔者提出，应将离婚案件统一纳入诉讼程序，法院受理案件时既应询问当事人的离婚意愿，并分别适用不同的诉讼程序。

　　1、对坚持片意离婚的诉讼应适用专门诉讼程序，使法院能够不受简易程序的审限、开庭、宣判等规定的束缚。

　　法院在审理此类案件时：（1）应全面行使审判职能，查清案件事实，明确当事人之间的权利义务；（2）尽量对当事人的争议进行调解，尽量以调解结案；（3）对不该判离的不判，争取使“感情确已破裂”的当事人好离好散，从而使更多的民事案件当事人自觉自愿地履行法院的裁决。

　　2、对合意离婚和“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的离婚案件适用简易诉讼程序处理。

　　法院在审理此类案件时：（1）应不追究当事人的具体离婚理由和婚姻生活的细节，保护个人的隐私权；（2）结合简易程序“简便易行”的特点，及时作出裁决，做到既方便当事人进行诉讼，又能发挥司法机关的权威性和公正性；（3）认真审查当事人的离婚协议，保护弱方当事人的合法权利和他人的权益；（4）使离婚证明更具严肃性和公信力。

　　在设计民事诉讼的程序时，我们既要考虑方便当事人诉讼，法院及时审理案件；又要能够保障当事人正确行使权利，保证司法机关的公正审判。因为这才是程序立法的真正目的和价值取向。那种一味体现婚姻自由、忽视弱方及他人权益的做法是错误的；同时，一味追求审判效率、忽视司法公正的做法也不可取。无论何时，人民法院始终应该是处理民事纠纷、为百姓排忧解难的最公正的机关。而无论司法改革进行到何种程度，只有正确行使审判权，确保程序公正，公民的实体权利才能真正实现。