试析遗弃罪
现行刑法第二百六十一条遗弃罪规定，“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”针对我国刑法中的遗弃罪，有学者指出，我国刑法中的遗弃罪与德国、日本等国刑法规定的遗弃罪具有很大差别。国外刑法一般将遗弃罪视为对生命的犯罪，我国刑法则规定为对家庭的犯罪；国外刑法中的遗弃罪主体范围是根据不作为犯的义务来源确定的，我国刑法中的遗弃罪主体范围是根据婚姻法确定的；在我国难以处理的一些行为，在国外能恰当地认定为遗弃罪。[1]P747 笔者认为，在刑法修改以前持上述观点无可非议，但在刑法修改以后仍持上述观点，就值得商榷了。我国现行刑法规定的遗弃罪是不是还和国外刑法规定的遗弃罪存在很大区别呢？在我国难以处理的行为，在国外能恰当地认定为遗弃罪，在我国是不是仍不能用遗弃罪罪名予以认定处理呢？在本文中，笔者拟就这些问题谈些个人的粗浅认识，以求教于学界及司法同仁。
一、遗弃罪在刑法典中位置的变化所引起的法益和对象的变化
遗弃罪在旧刑法中处于第七章妨害婚姻、家庭罪一章中，新刑法将其位移到第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。据称，原妨害婚姻、家庭罪一章的罪名太少，单设一章显得过于单薄，加之婚姻家庭权和公民的人身权利也还沾点边，故把旧刑法中的妨害婚姻、家庭罪中的所有罪名统统置于新刑法的侵犯公民人身、民主权利罪一章中。对于这种做法，张明楷先生有一段评述：“新刑法将旧刑法中的妨害婚姻、家庭罪的全部条文纳入到了侵犯公民人身权利、民主权利罪中，其中的暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪、拐骗儿童罪都可以说是对公民人身权利的侵犯，而重婚罪、破坏军婚罪就存在疑问了。……”P239笔者这里无意评价立法得失，只是想说明既然立法上作了调整，我们对原有相关问题的认识是否也应该相应作出调整呢？
对照新旧刑法，关于遗弃罪的罪状只字未改。所不同的只是在刑法典体系中位置的变化。原位于妨害婚姻、家庭罪一章，现位于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章。
在旧刑法时代，学界普遍认为：遗弃罪的客体，是被害人在家庭中的平等权利；遗弃罪的对象限于没有独立生活能力的家庭成员。如有学者认为，“遗弃罪的客体，是被害人在家庭中的平等权利。遗弃罪的客观方面表现为对没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的不作为。”P559另有学者也认为，“遗弃罪侵犯的直接客体是被害人在家庭中受抚养的权利。遗弃罪的特定犯罪对象是没有独立生活能力的家庭成员。[4]P593刑法修订后学者们对遗弃罪又是什么观点呢？”犯罪客体，是公民在家庭中接受扶养的权利。犯罪的客观方面，表现为对于家庭中年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，根据《婚姻法》的规定，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。“[5]]P753”客体是家庭成员之间的合法权益。“[6] P818”犯罪客体是被害人在家庭中受扶样的权利。犯罪客观要件是对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的行为。“[7] P631-632
从上述笔者所加着重号可以清楚地看出，尽管新刑法典对遗弃罪的体系地位作了调整，但学者对遗弃罪客体以及对象的表述没有变化。笔者认为，尽管新刑法对遗弃罪罪状没作任何文字修改，但在新刑法中，遗弃罪处在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，遗弃罪的客体就应该是公民的人身权利，将其客体还是理解为家庭成员的受扶养权就不够确切；刑法条文并没有明文规定遗弃罪的对象限于家庭成员，将对象限于家庭成员，是作了缩小解释。在旧刑法中，由于遗弃罪处在妨害婚姻、家庭罪一章中，故认为遗弃罪的客体是家庭成员的受扶养权，对象限于家庭成员，尚属合理，但新刑法作了调整后，还如此理解就不合理了。可能有人说，刑法条文中尽管没有家庭成员的字样，但有“负有扶养义务而拒绝扶养”的字样，扶养就意味着仅限于家庭成员之间。笔者认为，非也。理由是：“扶”乃扶助、扶持，“扶养”，乃扶持、养活，对需要救助的人进行帮助，均可称之扶养。再说，我国婚姻法在第二十条规定夫妻有互相扶养的义务，在第二十一条规定父母对子女有抚养、教育的义务和子女对父母有赡养、扶助的义务。因此，如果严格根据婚姻法来理解，“扶养”岂不仅限于夫妻间的扶养，遗弃罪的对象岂不仅限于夫妻之间了么？如果立法者的本意确在于把遗弃罪的对象限于家庭成员的话，直接规定“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有扶养义务而拒绝扶养……”，岂不一目了然？因此，在过去，根据遗弃罪在旧刑法典体系中的地位将遗弃罪的对象理解为限于家庭成员可以认为合理的，但新刑法调整后再如此理解就不合理了。
二、和国外刑法比较，我国刑法中的遗弃罪和国外的并无根本区别
日本刑法典第三十章遗弃罪中规定，“第二百一十七条 遗弃因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助的人的，处一年以下惩役。第二百一十八条对于老年人、幼年人、身体障碍或者病人负有保护责任而将其遗弃，或者对其生存不进行必要保护的，处三个月以上五年以下惩役。第二百一十九条犯前两条之罪，因而致人死伤的，与伤害罪比较，依照较重的刑罚处断。”P68日本学者认为，刑法第两百一十七条规定的是单纯遗弃罪。其主体无特别限制，除对被遗弃者没有保护责任者外，任何人都是本罪的主体。对象，是因为老、幼、残废和疾病而需要扶助之人。行为，是指狭义的遗弃，指换地方，即将被遗弃者转移到危险境地。结果，要求被遗弃者在生命、身体上处于被侵害的危险状态。刑法第二百一十八条规定的是保护责任者的遗弃罪。其主体，应是在法律上对之负有保护责任的老人、幼儿、残废或病人，必须是居于特殊地位的人。对象，是指老人、孩子、残废和患病者。行为，就是遗弃或不进行其生存上所必要的保护。刑法第二百一十九条规定的是遗弃致死伤罪，是指犯有单纯遗弃罪、保护责任者的遗弃罪以及遗弃尊亲属罪，因而致人于死伤的，应比照伤害罪，从重处断。[9]P636-639
和日本刑法比较，我国刑法规定的遗弃罪比较笼统，没有像日本刑法规定的那么细，但笼统立法是我国立法的一贯特点。旧刑法坚持的是宁疏勿密的立法原则，新刑法尽管有所改变，但新刑法的立法在时间上显得非常仓促，很多新老罪名都缺乏充分论证，对于原妨害婚姻家庭罪的罪名而言更是如此，新刑法对这些罪名未作任何修改完善就统统地移到了侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。对于遗弃罪而言，尽管刑法对其位置作了调整，学界的认识也仍停留在原有的认识上：一是，主体是在家庭中负有扶养义务的人；二是，对象限于在家庭中因年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力而需要扶助的家庭成员；三是，客体是家庭成员的受扶养权；四是，本罪属纯正不作为犯；五是，作为义务源于婚姻法的规定，等等。而对遗弃行为到底有哪些表现，为做到罪刑相适应是否需要在刑法修订时进行细化，在刑法修订时是否需要对其罪状进行完善，遗弃罪在刑法典中位置的调整在解释论上，是否对遗弃罪的对象、客体、义务的来源及“扶养”的含义等的解释也应该适时修正，等等。恕笔者直言，这正是学界长期以来存在的学术惰性之体现。下面看德国刑法对遗弃罪的规定。
德国刑法第二百二十一条遗弃罪规定，“（1）行为人将某人 1、置于无助的状况或者 2、在无助的状况丢下不管，尽管行为人保护着该人或者其他有义务帮助该人，和因此使该人遭受死亡或者严重的健康损害的危险的，处三个月以上五年以下的自由刑。（2）处一年以上十年以下的自由刑，如果行为人 1、针对其儿童或者委托他教育或者进行生活指导照料的人实施该行为，或者 2、由该行为导致被害人严重的健康损害。（3）如果行为人由该行为导致被害人死亡的，处不低于三年的自由刑。（4）在第二款的较轻的严重情形中处六个月以上五年以下的自由刑，在第三款的较轻的严重情形中处一年以上十年以下的自由刑。”P136-137
根据学者的解释，德国刑法也规定了三种类型的遗弃罪，即单纯遗弃罪、保护责任者遗弃罪与遗弃致死伤罪。P496和日本刑法一样，德国刑法也将遗弃罪细化了，细化后有利于各种遗弃行为的准确适用法律及做到罪刑相适应，一言以弊之，有利于准确地定罪量刑。
三、我国遗弃罪条文中的“负有扶养义务而拒绝扶养”，不能成为学界普遍作前述理解的理由。
首先，从立法沿革上来进行考察。扶养一词来自于婚姻法没错，旧刑法设立遗弃罪罪名是以当时的婚姻条例规定的精神为依据也没错，但即使是当时的婚姻条例，除扶养这一概念外，还应该有有赡养、扶助、抚养等相关概念，扶养关系通常限于夫妻之间，而长幼之间的扶助关系通常用赡养、扶助、抚养来描述。现行婚姻法第二十一条规定，“父母对子女有抚养、教育的义务，子女对父母有赡养、扶助的义务。”第二十八条规定，“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”可见扶养一词并不能概括家庭成员之间的所有扶助关系。那么立法者何以选取扶养一词来概括家庭成员之间的各种扶助关系呢？笔者认为，或许是旧刑法制定时尚没有婚姻法典，对家庭成员之间的各种复杂关系尚缺乏统一规范的认识，立法者使用扶养一词只是表明遗弃罪的作为义务限于家庭义务和构成本罪的前提是必须具有作为义务。旧刑法将遗弃罪规定于妨害婚姻、家庭罪一章中，学界根据同类客体的理论，将遗弃罪的对象理解为限于家庭成员，将具体客体理解为家庭成员的受扶养权，将作为义务的来源限于婚姻法的规定等等，是合理的。
其次，新刑法调整后，学界对遗弃罪的通常理解是不合理的。如前所述，新刑法将遗弃罪调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。同类客体不再是婚姻、家庭权利，而是公民的人身权利、民主权利，在这种情形下，仍将遗弃罪的对象、客体、义务来源作前述理解，就不能再被认为是合理的。理由如前所述，从现行刑法的条文中，并不能肯定地解读出前述学者的理解，即遗弃罪的对象只限于家庭成员，作为义务的来源限于婚姻法的规定，等等。相反，现行刑法并没有出现家庭成员的字样，将遗弃罪的对象理解为仅限于家庭成员，是作了缩小解释，违背了立法原意，此其一。其二，遗弃罪在现行刑法中的体系地位，决定了其直接客体应为公民的生命、健康权利。其三，如上所述，罪状中的“负有扶养义务而拒绝扶养”的措词，只是表明遗弃罪系纯正不作为犯罪，没有表明其义务来源仅限于婚姻法的规定。
最后，对遗弃罪的对象理解为不限于家庭成员，义务来源不限于婚姻法的规定，是体系解释的结果。如前所述，我国现行刑法将遗弃罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，相对于旧刑法，尽管文字上未作任何修改，但其体系地位已发生了变化，仍旧坚持原有的解释结论，就没有坚持体系解释的方法。再说，我国司法实践中发生了很多能否以不作为犯罪追究刑事责任的案例，素来争论激烈。这些行为发生后，一些学者习惯于提出增设新罪名的立法建议，如一些学者建议也像有些国家一样，增设拒不救助罪，但却忽视了对现行刑法的充分的解释运用。不管立法者的初衷如何，遗弃罪现被置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，学界应该抓住这个变化，适时地扩大遗弃罪的对象范围，扩大构成遗弃罪的作为义务的来源，依法对一些原来认为难以处理的不作为行为的案件以遗弃罪对其定罪量刑。下面结合具体案例进行分析。
四、实例分析
（一）无过错发生交通事故造成行人受伤后逃逸致使伤者死亡的处理
根据刑法第一百三十三条交通肇事罪规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”因此，若交通事故的发生，是由于行为人违反交通运输管理法规造成的，无论逃逸与否，直接依交通肇事罪定罪处刑即可。问题是，若行为人未违反交通运输管理法规，行人受伤的交通事故的发生完全是由行人自己的过错造成的情况下，行为人对受伤的行人不予抢救而是驾车逃逸致使受伤者因抢救不及时而死亡的，对行为人能否追究刑事责任？或许有人认为，行为人对致伤的交通事故的发生，因未违反交通运输管理法规而不应负交通肇事罪的刑事责任，但后来的逃逸行为违反了国务院道路交通事故处理办法的规定而应负交通肇事罪的刑事责任。因为该管理办法第七条规定，“发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产（必须移动时应当表明位置），并迅速报告公安机关或者执勤交通警察，听候处理；过往车辆驾驶人员和行人应当予以配合。”第二十条规定，“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。”
笔者认为，尽管因逃逸致使伤者因得不到及时抢救而死亡，也不能以交通肇事罪追究行为人的刑事责任。理由是，根据刑法第一百三十三条的规定，只有因行为人违反交通运输管理法规，导致交通事故的，才负交通肇事罪的刑事责任。构成因逃逸致人死亡的交通肇事罪的加重情节的前提是行为人因违规造成交通事故而构成了交通肇事罪。既然交通肇事罪尚不构成，何谈交通肇事罪的加重情节呢？再说，国务院道路交通事故处理办法第十九条也规定，“一方当事人的违章行为造成交通事故的，有违章行为的一方应当负全部责任，其他方不负交通事故责任。因此，对上述行为不能以交通肇事罪追究行为人的刑事责任。
尽管不能以交通肇事罪追究行为人的刑事责任，但笔者认为，可以遗弃罪追究行为人的刑事责任。理由是，尽管交通事故的发生，不是由于行为人违反交通事故管理法规造成的，对事故的发生没有过错而不负交通肇事罪的刑事责任，但是，行人受伤毕竟是由其所驾驶的交通工具造成的，驾驶者应有对受伤者进行救助的义务，如其本人没有受伤而具备救助能力，在这种情形下，行为人选择了逃逸，致使需要救助的行人因得不到及时抢救而死亡的，符合遗弃罪的犯罪构成，应以遗弃罪追究其刑事责任。遗弃罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，在本案中以遗弃罪对行为人定罪量刑正好能做到罪刑相适应。
（二）不可抗力或者意外事件致人伤害不予救助能否追究行为人的刑事责任
刑法第十六条规定，“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”该条是关于不可抗力和意外事件的规定。
如果行为人因为不可抗力或者意外事件造成他人受伤的，行为人能予以救助而不予以救助致使伤者因得不到及时救助而死亡的，能否追究行为人的刑事责任？笔者认为，致使他人受伤的行为因为没有过错，不应负刑事责任是正确的，但是，因为他人受伤毕竟是由其行为造成的，行为人负有救助义务，在能履行救助义务的情况下居然不履行救助义务，故应以遗弃罪追究其刑事责任。
（三）公益事业单位能履行救助义务而不履行救助义务造成严重后果的能否被追究刑事责任
某甲交通肇事撞伤被害人后，拦下一辆出租车假装要送被害人到医院救治，中途肇事者借口溜掉，独自将被害人留在别人的出租车上，出租车司机发现被人利用后，将被害人搬下车后迅速独自离去，致使被害人因得不到及时救治而死亡。肇事者不是这位出租车司机，而是某甲，某甲交通肇事的刑事责任自是难逃，但出租车司机是否能被追究刑事责任呢？这个案例当时曾引起很大的争论。笔者认为，尽管出租车司机不是肇事者，但出租车行业是公共行业，发现了处于其车上的他人肇事的被害者奄奄一息，应该说有救助义务，能救助而不救助，应构成遗弃罪。
此外，病人拖着严重的病体到医院就诊，仅因交不起就诊费而被拒之门外，结果导致病人因延误治疗而死亡。笔者认为，作为救死扶伤的公益事业单位，在上述紧急情况下应该具有救助义务，居然不履行救助义务导致病人死亡，应以遗弃罪追究医院相关人员的刑事责任。
（四）先行行为引起的救助义务
先行行为这个概念以及先行行为能引起作为义务的观念已广为学界及实践部门所接受。由于行为人的先行行为致使他人处于危险境地时，行为人不履行作为义务，学界通常认为，致人伤害的，负故意伤害罪的刑事责任，致人死亡的，负故意杀人罪的刑事责任。但笔者认为，若行为人对于他人的死伤存在希望的直接故意或者容认的间接故意时，以故意杀人罪或者故意伤害罪追究先行行为人的刑事责任是合理的，但如果行为人对他人的伤亡结果既不希望也不放任，只是能履行救助义务而不履行的，定故意伤害罪或故意杀人罪就不合理，再说也难以做到罪刑相适应，因此，笔者认为，可以遗弃罪追究对伤亡结果没有故意的先行行为人的刑事责任。
陈洪兵
深圳著名婚姻律师朱运德简介广东德纳律师事务所律师，深圳婚姻家庭律师网、中国顾问律师网和中国律师追债网首席执行律师，双本科学历（湘潭大学法律本科和湖南师范大学中文本科），中国专业婚姻家庭律师和公司法律事务律师及企业信用管理专家和刑辩专家。历任湖南湘东职业技术学院法律讲师、湖南人信律师事务所律师，广东万乘律师事务所律师、平安保险培训讲师、香港纵横策略国际有限公司商帐顾问等。丰富的工作经历造就了朱运德律师独特的办案风格：纵横谋略、公关策划、尤其擅长诉讼和非诉讼策划，危机公关。因业绩显著，朱运德律师在企业界和律师界有很高的声誉。先后有《深圳法制报》、《羊城晚报》、《每日经济新闻》、《凤凰周刊》及韩国最大、最具代表性的广播电视台KBS，香港《星岛日报》及《深圳晚报》《湖南省攸县电视台》、《深圳电视台》、《人民日报》（人民网）等等多家国内外媒体特约深圳著名律师朱运德律师担任嘉宾或特约评论员。业务专长婚姻家庭法律事务、公司信用管理、公司合同管理、公司劳动管理、公司并购、企业改制、清算破产等公司法律事务及刑事辩护等。主要文章有《离婚宝典》、《讨债兵法》、《劳动合同法实务》及《企业并购实务》《刑事辩护技巧》等等。朱律师对“如何打离婚官司”及“如何处理离婚危机”“如何争取婚内正当权益？”以及“如何进行危机公关，诉讼或非诉讼策划？”等等有独到的见解和看法，对正在深陷困惑的朋友很有帮助和启迪。（朱运德律师主页 :http://www.szhunyin.net）
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